我国改良司法的进程既有公安司法机关的主动推进,也有立法机关有意识地通过立法加以实现。
而至少在10年间,大陆地区的作者中没有一位是较长期从事法律实践的一线法官、检察官或律师,甚至也不是那些有更多律师实务经验的法学教授,而——尤其是前期——往往是一些潜心学问和偏重理论的法学人。并且(2)一定很容易并一定会引出更多的首先是法院的腐败,以及(3)检方和警方的腐败。
上一节论证的其实是法律人的务实,严谨,不尚空谈,以解决问题为导向,依据自己的职业和制度角色摆平问题,高度关心遵循和不遵循相关法律制度的各种后果。而在有些领域,原先的制度架构事实上已经是千疮百孔,难以维系,例如互联网带来的知识产权法的革命。否则,这里就没有案件可以辩论,就没有法律事务需要代理。但有关群体的概括总是令人生疑,在当下中国,尤其面对当下的中国法律界和法学界。当司法者真正成为法律人共同体的一员时,他会逐步按法律人的思维方式去分析和处理问题,他对法律的解释自然与整个法律人共同体的解释相同或相似。
[66] 维特根斯坦:《哲学研究》,同前注42,第17-18页。判断结论非此即彼,不像政治家喜欢搞权衡等。无论是中国的马锡五,[56]还是美国的马歇尔。
[72] 古斯塔夫·勒庞:《乌合之众:大众心理研究》,冯克利译,中央编译出版社2003年版。成立的也不是法律人所独有,独有的也未予以恰当概括。面对今日之社会,传统的法律人的技能和知识,无论是法律推理和解释、决疑术,还是教义学,均已无法满足这一类社会生活的需求,因为在现代法治意识形态影响下,上述技能都装着并有时也真的努力避开对实质性法律问题的分析,还假定各种因素稳定不变——一种仅仅在思想实验中方才可能出现的境况,尽可能从法条中演绎出判决的过程,以稳定的规则处理类似的案件,以各种教义学或类比推理和解释对法律外行有效掩饰裁断者在论证中隐含的价值和路径选择,从已知明确规则对一些略有异常的案件推出看起来言之成理的结论,或是以解释的名义和过程将完成裁判者之判断与立法、法律和先例看似无缝的对接。仍然不是他们的法律人思维特点推动着他们如此思维,而是他们的制度责任要求甚至促使他们如此思维。
否则,还有什么不是言论?。也有人想建立法律人的共同体,[19]但其实从有关复转军人进法院的讨论开始,就表明这根本就是一个不可能完成的任务。
这不仅是法律人求职谋生安身立命的职场利器,这更是令法律人独步天下一剑封喉治国平天下的资格证书。七、理喻法盲的不可理喻 但思维相通不意味着法律人与法盲对诸多问题的判断趋同,就如同法律人之间对问题的理解判断并不趋同一样。能说出的那通常只是理由之一,而未必真是那个道理。然后考虑该言论好坏,并且很容易就将一个好坏的道德判断取代了有无明显且即刻的危险造成实质性伤害这样一个经验判断。
尽管举例很容易以偏概全,而且不同人一定会有不同的概括,我还是打算以美国宪法第一修正案关于表达自由的判例为例来说明这个命题。从柏拉图对雄辩者(律师的前身)的鄙薄,莎士比亚第一件事就是干掉所有的法律人到民间种种诸如一加一,你希望它等于几的玩笑,都表明,法律人最完美的市场营销策略设计也无法消除以不信任展现的社会阶层间的甚或阶级间的距离。人民法院五年改革纲要,载《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年6期,第186-187页。若是指思考者尊重相关的程序要求,这则并非法律人独有,任何学科的专业研究/思考都必定有符合本学科所需要的程序。
因此,即便脱胎自像法律人那样思考,法律人思维及其寓意如今已完全不同于其出身门第了。我们一定别让自己的思想避开怀疑,而成就一个虚假信仰,信仰是人类智识的最高成就(我加的着重号),叶芝如是说。
恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版。但上面的分析令我更有理由相信,说到底,是社会(他人以及其本人)对他/她的制度角色界定使其所以然。
在联合国在利比亚设立禁飞区之前夜,基于自己已决定投弃权票,这等于允许外国对利比亚开战,中国政府在利比亚组织了史无前例的大规模撤侨。我理解向过去看指的是遵循先例,但作者想避开这个英美法的概念,以突显这是不限于英美法律人的一般思维特点。[50] Vandevelde, Thinking Like a Lawyer, 同前注5,p.235. [51] 2012年2月19日,http://weibo.com/lizhuangcn。[12] McConnell v. Federal Election Commission, 540 U.S. 93 (2003), Davis v. Federal Election Commission, 554 U.S. 724 (2008), Citizens United v. Federal Election Commission, 558 U.S. 310 (2010)。但也因此,尽管普通人,尤其在现代社会,不大可能离开法律人,但在世界各国,自古以来,却一直不信任法律人,没人把法律人当自家哥们。不仅法官,检察官如此,政府的大量文官或官僚基本也是如此。
而至少文官群体在各国大都并非毕业于法学院,但他们通常会遵守制度和规则,并会在自己的权限内行使某种决断权或裁量权。而各地二手房市场的交易,[80]以及众多的假离婚者,[81]则以各自的独立思考和精心规划的行动共同完美演示了和印证了法律人的预测,充分表明法盲与法律人并非总是格格不入,有时也会心心相印。
[21] 中国至少有相当一批法律院系,包括一些如今著名的法律院系,的前身是政教系,思政系的,或是从政治系分出来的。[35] 美国大法官杰克逊1949年首次表述的,Terminiello v. City of Chicago, 337 U.S. 1 (1949)。
因此,即便法律人有这些特点,那也不是思维,而只是他们的行为。不管实际效果如何,法律人思维的说法还是为法律理论圈提供了一个好像有点学术和理论意味的抓手,一个只有理论法学人更关心、似乎也更有能力关心的地界,并且后来证明也真的基本就是理论法学人家的菜园子。
因此才有必要,以五节文字来批判法律人思维不成立。而在李昌奎案中,法律人给的理由并非这事由还不够重大,理由是司法不能反复无常。第一,这表明法律人的思维一定是目的和结果导向的,而必定不是合法性优先,理由优先,程序正义优先,形式理性优先——除非在某法律事件中这个合法性、理由、程序正义、形式理性为其目的或追求所包容或与之重合或一致。对此,张千帆教授根据他认为利比亚的动荡是民主革命这个概括,再加上民主并不总是和混乱联系在一起这个在逻辑上显然正确无误的正确断言,就演绎出结论中国不用再从利比亚撤侨了。
[65] 例如2009年媒体,在报道中,将某法院判决书的表达临时性的即意犯罪变成了荒诞的临时性强奸,炒得沸沸扬扬。[98] 例如,程燎原:‘法律人之治:‘法治政府的主体性诠释,载《西南民族学院学报》(哲社版)2001年第12期。
[106]他也曾分析认为,霍姆斯的洛克纳诉纽约案反对意见,这份他认为过去一百年来最伟大的司法意见,放到当时的法学院考试中,根本得不到高分。而仅仅关心自己职业利益的法律人却不关心这一规定对房价的宏观影响,也不关心是买房还是卖方支付这个交易税,无论谁交,只要经我律师的手,就都少不了我的那份。
而且什么地方说了,法治社会就要求每个人都像并只能像法律人那样生活,思考和表达。但如果仅就文本来看,霍姆斯讨论的仅仅是普通法,甚至不包括美国的制定法和宪法,因此这段名言严格说来只是对普通法发展(生命)的精确描述。
[100] 波斯纳在他的《反垄断法》(The University of Chicago Press, 1976)第一版序言中就称要在有关共谋、兼并、竞争者之间的信息交换、限制产品分配竞争、垄断、抵制以及反托拉斯教义的其他传统领域内提出一些根本的改变,并要在追求获得服从反托拉斯法之规则的刑事和其他救济上提出一些根本的改变。四、法律人有独特的思维? 但重复千遍,这也还是神话。八、别忘了务实的法盲和漂忽的法律人 即便如此,我还是得承认,上一节的分析总体上偏心,即便没这么说,给人的印象似乎就是法盲不讲道理,情绪过激,而法律人的分析判断,即便也受职业利益影响,却总是更专业,更冷静。首先,这只是一些学者对法律人思维的想象和要求,却没有经验证据支持法律人就是这样思维的。
如果大致成立并可以接受,那么,我就可以结论说,即便在真实世界中,为了某种便利,确实可以把法官、律师、检察官、法律学人以及这里没有讨论的诸如立法者这样的政治家/法律人都归为一类,称其为法律人,但社会职业的分类并不意味着某个职业就有就会生长出一种统一的、高度同质的思维,毕竟我们的分类体系并不是按照思维展开的。真正引发分歧的只能是利益,包括利益的分配,但也包括对各自利益的想象,眼前的和长远的,物质性的以及情感性的。
云南省高院的二审判决引发全国热议。国家税务总局规定,个人销售虚拟货币的财产原值,为其收购网络虚拟货币所支付的价款和相关税费。
[15]像个法律人那样思考就嵌在这个普通法传统中,而且与英美法国家职业导向的法学院教育也无法分割。[93]而且,即便层面更低一些,所谓法律人思维仅仅指,法律人之间习惯用行内概念术语交流,也没必要较劲。
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